Asbestos/7: the new criminal law must confront the uncertainty of the event (as we have considered it so far)

Issue 2/2021

Article originally published in Il Fatto Quotidiano, on October 15, 2020, in the weekly column “Giustizia di Fatto“, by Antonio Massari.

We thank the Editor of Il Fatto Quotidiano for their kind permission.

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Una (non) causalità nuova di zecca?

Tiriamo le fila, o almeno proviamoci. Il problema della responsabilità causale personale per l’amianto è risolvibile con una condanna razionalmente motivabile solo accettando di accontentarsi della prova che qualunque esposizione ha, ex ante, aumentato la probabilità dell’evento.

È possibile assegnare una probabilità diversa a ogni periodo di esposizione. La ragione qui è sinonimo però di incertezza non risolubile e il poco che v’è di certo è che l’evento della probabilità non è più l’evento del realismo ingenuo del diritto penale.

L’evento hic et nunc.

Che questo stile di pensiero – il pensiero probabilistico – soddisfi le alte pretese del “rapporto di causalità” così come previsto dall’art. 40 del codice penale, comunemente interpretato come espressione della condicio sine qua non, è problema la cui soluzione non sta nell’art. 40 del codice penale, che, in questo come in tutti i casi, non è – come non è mai stato – la sola fonte del diritto penale realmente vigente.

 L’art. 40 del codice penale può essere piegato nell’una o nell’altra direzione e nessuna di esse è neutrale oggettiva e imparziale.

Che cosa sia la causalità del diritto penale dipende anche dalla risposta alla domanda se il diritto penale debba o no essere applicato anche ai fatti della cosiddetta società del rischio, crimini tipici del capitalismo industriale contemporaneo, la cui caratteristica essenziale, è che essi sono costruiti e costruibili nel processo solo accettando e governando l’onnipresente e ineliminabile incertezza circa la loro esistenza e la loro magnitudine.

Se si risponde di sì, allora si tratta di ricostruire il sistema.

I pochissimi tentativi sinora realizzati di far muovere la cultura penalistica oltre Federico Stella si sono rivelati fallimentari perché hanno solo travestito l’aumento del rischio con i falsi abiti della condicio sine qua non, con una commistione concettualmente inaccettabile e politicamente ambigua.

Intanto però siamo usciti da un pezzo dalla cultura dell’empirismo o positivismo logico.

Il concetto di causa, in qualche modo, pare rinascere dalle sue ceneri sia nella scienza sia nella filosofia della scienza contemporanea, e con esso Aristotele, il grande filosofo della causa efficiente.

Il dibattito, però, è ancora lungi dall’aver prodotto rassicuranti conclusioni ed anzi, forse di conclusioni rassicuranti non ne avremo mai più.

La correlazione statistica – cioè l’aumento del rischio, ovvero l’aumento della frequenza di casi, il rischio relativo – è altro, anzi ne è il rovescio, dalla condizione necessaria e quest’ultima, se ancora conservi un qualche spazio, ha a che fare con la conoscenza – pur necessariamente parziale e quindi solo probabile – del meccanismo di produzione dell’evento.

Federico Stella era nel giusto quando sosteneva che il meccanismo di produzione dell’evento non può mai essere interamente conosciuto, ma era nel torto quando, per ciò solo, escludeva la necessità della conoscenza anche solo parziale della biologia per dare sostegno empirico, cioè reale, alla correlazione statistica.

Nei processi d’amianto però è sparita la biologia!

Uno degli aspetti più difficili da accettare è che, nei processi, i giudici raramente pretendono dal PM la prova biologica della presenza di fibre di amianto nei polmoni e nella pleura della vittima. Eppure da qui potrebbero venire utilissime informazioni anche sulla pesantezza e forse sull’antichità dell’esposizione ad amianto che fu causalmente rilevante.

Vuol dire che è sparito l’evento reale, l’evento hic et nunc, l’evento della biologia, e nessuno se n’è accorto?

L’evento di cui parla l’epidemiologia è un concetto astratto, meglio sarebbe dire che non esiste per l’epidemiologia un evento concreto hic et nunc, ma solo frequenze aumentate o no di eventi – tipo, cioè di eventi astratti, costruiti secondo le leggi convenzionali della statistica.

Dopo Cozzini, alcuni scienziati impegnati sul fronte dei processi per amianto hanno provato a far sparire la differenza tra tasso di incidenza di eventi tipo ed evento concreto, provando a far credere ai giudici che un’anticipazione del tempo in cui si verifica un aumento di casi tipo significhi, tout court, un anticipazione del momento in cui si verifica ciascun evento hic et nunc.

Non era vero e il trucco che una volta di più provava a contrabbandare il linguaggio della probabilità come linguaggio della necessità, è stato smascherato.

Le difese non hanno fatto di meglio quando hanno giurato che la causa dell’evento sia sempre da ricercare nei primi tempi dell’esposizione ad amianto, quando le esposizioni erano più alte e soprattutto… i datori di lavoro potenzialmente responsabili sono tutti o quasi tutti morti.

La guerra è così e il processo è una guerra.

Ora dobbiamo avere il coraggio di mettere le carte sul tavolo e costruire le basi di un discorso intorno alle condizioni dell’imputazione dell’evento nel regno epistemico del rischio cioè dell’incertezza e degli eventi astratti.

Il problema è l’integrazione di due mondi concettuali profondamente diversi tra loro, pensiero statistico e pensiero biologico, e questo compito immane spetterebbe alla casta degli intellettuali del diritto penale, ma ancora più grande è il problema se un diritto penale realmente fondato sulla ragione, e quindi capace di far emergere l’incertezza onnipresente e ineliminabile, possa ancora legittimamente sopravvivere, e questo è un problema di tutti.

La pena, cioè il carcere, è un macigno troppo pesante per fatti così immanentemente leggeri e carichi di incertezza. È così sempre e non solo quando si ha anche fare con la criminalità d’amianto.

L’incertezza è il grande inconscio del diritto penale, e come l’inconscio contiene il materiale rimosso dall’Io sotto l’effetto del Super Io, e difatti, da sempre l’incertezza è accettata come inevitabile quando alla sbarra c’è il debole, ma, d’un tratto, come non dirlo? diventa un problema non più rimuovibile, ora che alla sbarra c’è anche il potente.

Il problema è che l’assoluzione del potente è giusta dentro questo diritto penale, almeno quanto è ingiusta la condanna del debole!

L’amianto, però, uccide davvero, e uccide uomini in carne ed ossa, ma coloro che ne potrebbero o dovrebbero rispondere, se la caveranno sempre!

Se il colletto bianco in carcere non finisce mai, bisogna prenderne atto e bisogna allora trovare il modo affinché il diritto appresti tutele realmente efficaci contro questi fatti così più difficili di quelli cui il diritto penale è avvezzo.

(7/Continua)