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Fascicolo 11/2019

Cinque pagine uscite dalla penna magistrale di un grande Maestro del diritto penale, Giovanni Fiandaca, che contengono una lucida e spietata analisi del presente stato – «patologico o comunque insoddisfacente» – del diritto penale, e sollecitano, con un appassionato invito rivolto in particolare al «ceto professorale», a progettare, con «coraggio intellettuale», un futuro del diritto penale che non sia meramente autoreferenziale e non si inviluppi nell’«ossessione repressiva», ma che sia capace di aprirsi agli «apporti della scienza politica e delle altre scienze sociali» per ritrovare la linfa vitale necessaria per un ripensamento «in radice» del sistema punitivo. Cinque pagine, costituenti il capitolo finale del volume Prima lezione di diritto penale, Editori Laterza, 2018, che – su gentile concessione dell’Editore e dell’Autore – siamo lieti e onorati di riproporre alle lettrici e ai lettori di Diritto Penale e Uomo – Criminal Law and Human Condition (DPU), giacché queste cinque pagine indicano, con mirabile sintesi e chiarezza, un piano di lavoro di «revisione sin dalle fondamenta del sistema penale», al quale anche la nostra Rivista auspica – seguendo la “prima lezione” di Fiandaca – di poter fornire un significativo apporto, grazie al prezioso contributo dei nostri Autori e di tutti quanti alla Rivista collaborano in un congiunto sforzo di collocare la riflessione sul diritto penale in un «orizzonte di riferimento più aperto alla realtà effettuale».

Il Comitato di direzione

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Che il diritto penale avrà un futuro, è abbastanza scontato. Meno facile è, invece, rispondere all’interrogativo sul tipo di diritto penale che vedrà la luce nei prossimi anni. Accettando il rischio di azzardare un pronostico, la premessa ineludibile è costituita dalla diagnosi della stato complessivo del diritto penale vigente, patologico o comunque insoddisfacente sotto svariati aspetti rispettivamente relativi agli orientamenti di fondo della politica penale, alla quantità eccessiva di reati, alla configurazione tecnica delle figure criminose, alla conformazione del sistema sanzionatorio, nonché alla gestione giudiziale delle norme penali.

Che il diritto penale avrà un futuro, è abbastanza scontato. Meno facile è, invece, rispondere all’interrogativo sul tipo di diritto penale che vedrà la luce nei prossimi anni

Richiamando in sintesi alcuni rilievi contenuti in altre parti di questo libro, non è superfluo ribadire che oggi non esiste più un unico e monolitico diritto penale, ma abbiamo a che fare con un diritto penale abbastanza differenziato, scaturente dalla compresenza di diversi diritti penali con più volti o più anime (cioè un vecchio diritto penale di matrice etico-retribuzionistica, un diritto penale moderno legato alle esigenze di regolazione delle attività amministrative e del mercato economico-finanziario, un diritto penale post-moderno finalizzato alle accresciute esigenze di prevenzione della cosiddetta società del rischio, un diritto penale della criminalità organizzata comune e terroristica, un diritto para-penale delle misure di prevenzione personali e patrimoniali, un diritto tecnocratico – penale nella sostanza se non nella forma – delle persone giuridiche, un diritto penale mite del giudice di pace ecc.). Questa coesistenza di vecchio e di nuovo, di penale in senso stretto e di punitivo o sanzionatorio in senso più lato, è, in effetti, lontana dal riflettere una razionalità sistematica unitaria e coerente, non ultimo perché frutto di interventi normativi disorganici e settoriali succedutisi negli anni sotto la spinta di sollecitazioni contingenti e in assenza di un previo disegno generale.

Sarà possibile in futuro ridurre questa disordinata complessità, ritrovare fili unitari nel molteplice, disegnare sulla base di progetti di riforma di ampio respiro nuovi e più razionali riparti di competenze tra giustizia penale e approcci alternativi alla gestione dei fenomeni criminali e delle altre forme di devianza sociale?

Sarà possibile in futuro ridurre questa disordinata complessità, ritrovare fili unitari nel molteplice, disegnare sulla base di progetti di riforma di ampio respiro nuovi e più razionali riparti di competenze tra giustizia penale e approcci alternativi alla gestione dei fenomeni criminali e delle altre forme di devianza sociale?

La possibilità di concepire (e, soprattutto, di realizzare) riforme di grande portata all’insegna di una qualche recuperata visione d’insieme presupporrebbe, com’è intuibile, una radicale correzione delle linee di tendenza della politica penale così come è andata evolvendo (o, meglio, involvendo!) – invero, non solo in Italia – nel corso degli ultimi decenni. Se si guarda innanzitutto agli orientamenti della pubblica opinione, quel che da molti anni è dato riscontrare è in realtà il confuso emergere di tendenze contraddittorie, oscillanti cioè tra repressivismo spinto e indulgenzialismo corrivo, giustizialismo e garantismo “peloso”, revival dell’immagine del delinquente come soggetto socialmente pericoloso (o, addirittura, come vero e proprio “nemico” della società) e rieducativismo idealistico o ingenuo.

Peraltro, in anni a noi più vicini, l’enfatizzazione del bene-sicurezza quale riflesso del diffondersi di sentimenti di insicurezza e allarme collettivo per una criminalità percepita come sempre più aggressiva, e il levarsi di rozze ventate “populiste” nell’ambito della stessa politica penale[1], hanno finito con l’alimentare, in alcuni settori dell’opinione pubblica, l’illusione che il “panpunitivismo” sia il migliore rimedio a ogni male sociale. E questa ossessione repressiva, lungi dal rimanere circoscritta alle forze politiche conservatrici, ha contagiato anche le forze progressiste (con la differenza che, mentre le forze di destra si mostrano per lo più preoccupate della criminalità comune, quelle di sinistra enfatizzano la lotta contro le mafie e la criminalità dei colletti bianchi).

La tendenza politica trasversale ad assecondare le aspettative sociali di nuove leggi penali o di pene sempre più dure è dovuta a più ragioni. Innanzitutto, il diritto penale rimane pur sempre una risorsa politica e comunicativa redditizia a fini di consenso elettorale: creando nuovi reati o inasprendo reati preesistenti, il ceto politico veicola il duplice messaggio di prendere sul serio l’allarme sociale per la criminalità e di farsi carico dei bisogni di protezione e di sicurezza manifestati dai cittadini, e confida perciò di lucrarne voti alle elezioni. In secondo luogo, il ricorso allo strumento penale, sia pure in funzione di mero ansiolitico, comporta difficoltà e costi inferiori (anche in termini di risorse materiali, tecniche, umane ecc.) rispetto all’ideazione di strategie di intervento basate sulla prevenzione extragiuridica e sulle riforme economico-sociali: per cui l’inflazione o il rigorismo punitivi sono anche un effetto della scarsa capacità, da parte dei politici odierni, di escogitare strumenti di contrasto della criminalità più radicali e innovativi.

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Impegnarsi nella preparazione di ennesime norme penali diventa così, specie per gli esponenti politici di seconda o terza fila, un modo per dare senso all’attività parlamentare: e la tentazione di utilizzare a questo scopo il diritto penale attraversa gli schieramenti, sino a diventare pressoché unanimistica, quando si tratta ad esempio di rafforzare la lotta contro un fenomeno da tutti temuto come la delinquenza terroristica, di inasprire la risposta penale a condotte universalmente riprovate, come la guida spericolata causatrice di incidenti mortali (da qui la decisione politica unanime, ancorché tecnicamente discutibile e di assai dubbia efficacia preventiva, di configurare come reato autonomo l’omicidio stradale), o di stigmatizzare col rigorismo sanzionatorio fenomeni odiosi come la violenza contro le donne o contro altri soggetti considerati vulnerabili, oppure condotte a vario titolo contrastanti con la cultura dei diritti umani o con l’ideologia oggi sempre più diffusa del politically correct (si pensi ad esempio alla proposta legislativa, oggi sostenuta da pressoché tutte le forze politiche, di estendere la pena dell’ergastolo al cosiddetto femminicidio, e ciò al duplice scopo di sottolineare la particolare gravità dell’uccisione della donna quale soggetto vulnerabile e, nello stesso tempo, di veicolare un messaggio culturale in chiave antimaschilista).

I contrasti politici in materia di politica penale tendono invece a riemergere, non a caso, quando sono in discussione proposte di riforma che puntano a rendere più incisiva la repressione di reati tipici dei colletti bianchi e di altre forme di criminalità del potere, dal momento che questa è da tempo un terreno tipico di conflitto tra le due opposte fazioni dei cosiddetti giustizialisti e dei cosiddetti garantisti (un esempio in questo senso emblematico è offerto dalla persistente difficoltà di approvare una riforma come quella della prescrizione, necessaria per allungare i tempi dell’accertamento processuale in particolare dei reati di corruzione).

I contrasti politici in materia di politica penale tendono […] a riemergere, non a caso, quando sono in discussione proposte di riforma che puntano a rendere più incisiva la repressione di reati tipici dei colletti bianchi e di altre forme di criminalità del potere, dal momento che questa è da tempo un terreno tipico di conflitto tra le due opposte fazioni dei cosiddetti giustizialisti e dei cosiddetti garantisti

Contrasti di posizione tornano altresì a emergere – ed è anche comprensibile – quando il parlamento discute temi eticamente sensibili e dunque intrinsecamente controvertibili, come nel caso della dibattutissima legge sul fine vita.

Per quanto i rilievi fin qui fatti restituiscano uno scenario di politica penale complesso, contraddittorio e frammentato al punto da impedire di diagnosticare definite linee direttrici, è pur vero che sembra comunque destinata a crescere la tendenza sociale e politica ad utilizzare il diritto penale in un senso più espansivo che riduttivo, e sempre più orientato a obiettivi di educazione collettiva, rassicurazione psicologica e protezione in chiave paternalistica di soggetti a vario titolo percepiti come vulnerabili. Se così è, sembra dunque prefigurarsi un futuro penalistico non soltanto in espansione, ma anche ideologicamente sempre meno rispettoso dei canoni del liberalismo penale. Ma non basta. È pure destinata ad apparire sempre più obsoleta la tradizionale preoccupazione di vincolare il più possibile l’attività dei giudici a parametri legalmente prefissati in modo rigoroso: piuttosto, sarà non solo tollerata, ma addirittura auspicata una disciplina legale a maglie larghe o flessibile al punto da consentire al giudice di adeguare il più possibile la valutazione penalistica alle peculiarità dei casi concreti.

Ad avviso di chi scrive, mentre un incremento della discrezionalità giudiziale sarebbe tollerabile in vista, da un lato, di un auspicabile rilancio dell’ideologia rieducativa e, dall’altro, di un potenziamento delle forme di riparazione a favore delle vittime, quel che andrebbe contrastata è invece la continua tentazione di introdurre nuovi reati, soprattutto se motivata da obiettivi di pedagogia collettiva o da preoccupazioni iper-paternalisiche poco compatibili con i principi di un diritto penale di ancora riconoscibile ispirazione liberale. Sarebbe invece assai salutare, in una prospettiva di persistente difesa – nonostante tutto – dei principi suddetti, disporre una sorta di “fermo normativo” di non breve durata: in modo da avere tempo sufficiente per tornare a riflettere in profondità sulle ragioni sostanziali che possono giustificatamente indurre, in questo momento storico, a qualificare alcuni fatti come reato e a reprimerli con la sanzione più drastica e invasiva.

Mentre un incremento della discrezionalità giudiziale sarebbe tollerabile in vista, da un lato, di un auspicabile rilancio dell’ideologia rieducativa e, dall’altro, di un potenziamento delle forme di riparazione a favore delle vittime, quel che andrebbe contrastata è invece la continua tentazione di introdurre nuovi reati, soprattutto se motivata da obiettivi di pedagogia collettiva o da preoccupazioni iper-paternalisiche poco compatibili con i principi di un diritto penale di ancora riconoscibile ispirazione liberale

Questo tipo di riflessione dovrebbe, d’altra parte, costituire una premessa indispensabile per affrontare l’interrogativo se si sia oggi in grado di ripensare in radice il diritto penale anche allo scopo di recuperare il principio di ascendenza illuministica del diritto penale come extrema ratio di tutela. E, com’è facile intuire, un tale interrogativo non può non sollevarne un altro: a quale istanza affidare l’ardua impresa di revisionare sin dalle fondamenta il sistema penale? È certo che, per le ragioni già dette, l’artefice di quest’opera di rifondazione difficilmente potrebbe essere un ceto politico come l’attuale, specie se dovesse far leva su una sua autonoma capacità progettuale (in realtà molto scarsa) e su una visione penalistica altrettanto autonoma, in grado di opporre resistenza ad una indiscriminata domanda sociale di nuove o di più rigorose incriminazioni. Almeno in linea teorica, un tale compito dovrebbe piuttosto spettare al ceto professorale che impersona la cosiddetta “scienza” (o dottrina) penalistica; e ciò tanto più se si considera che tradizionalmente è stata (non la magistratura, come di recente è sempre più spesso accaduto in particolare per le modifiche normative in chiave pragmatico-efficientistica, ma) proprio la dottrina a suggerire al legislatore le riforme penali più importanti, facendosi carico di formularne i principi direttivi e di elaborare le categorie concettuali necessarie ai fini della loro concreta implementazione. E, non a caso, autorevoli voci dottrinali non smettono a tutt’oggi di pensare che autentica scienza penalistica sia quella che riesce a progettare modelli di diritto penale di volta in volta adatti allo spirito del tempo.

L’artefice di quest’opera di rifondazione difficilmente potrebbe essere un ceto politico come l’attuale, specie se dovesse far leva su una sua autonoma capacità progettuale (in realtà molto scarsa) e su una visione penalistica altrettanto autonoma, in grado di opporre resistenza ad una indiscriminata domanda sociale di nuove o di più rigorose incriminazioni. Almeno in linea teorica, un tale compito dovrebbe piuttosto spettare al ceto professorale che impersona la cosiddetta “scienza” (o dottrina) penalistica

Per parte mia, tenderei a concordare. Ma, prima di pater confidare nella attitudine della dottrina penalistica a tornare a esercitare un forte ruolo progettuale, occorrerebbe aver chiaro quanto effettivamente compete alla scienza e quanto invece dipende da preferenze pur sempre politico-ideologiche circa gli spazi maggiori o minori di intervento che si vorrebbero idealmente assegnare al controllo penale. Distinzione, questa, chiara in linea di astratto principio ma controvertibile al momento di entrare nel merito delle questioni specifiche da affrontare. Comunque sia, penso non da ora che la dottrina contemporanea dovrebbe sviluppare il suo impegno scientifico soprattutto nelle direzioni seguenti.

1) Innanzitutto, come studiosi di diritto penale dovremmo evitare la trappola cognitiva di assumere in partenza la pena come principale e ineluttabile “dimensione di senso” cui orientare la nostra attività di riflessione e ricerca; al contrario, dovremmo lavorare guidati dall’idea che la pena non è lo scontato punto di partenza né di arrivo, ma costituisce essa stessa la vera questione, il problema (iniziale e finale) che pone le domande fondamentali: per rispondere alle quali dovremmo essere capaci di sviluppare con coraggio intellettuale il massimo di attitudine critica, in modo da sottrarci al rischio di ritenere che l’istituzione-pena mantenga in ogni caso la sua utilità e la sua legittimazione per il fatto stesso che le società non ne hanno fatto a meno per secoli e continuano a non farne a meno ancora oggi. È soltanto grazie a questo tipo di spirito critico che potremmo oggi essere meglio in grado – tra l’altro – di esplorare e comparare più in profondità i rispettivi paradigmi della giustizia punitiva e della giustizia riparativa.

Dovremmo evitare la trappola cognitiva di assumere in partenza la pena come principale e ineluttabile “dimensione di senso” cui orientare la nostra attività di riflessione e ricerca; al contrario, dovremmo lavorare guidati dall’idea che la pena non è lo scontato punto di partenza né di arrivo, ma costituisce essa stessa la vera questione

2) Il secondo – e non meno importante – compito scientifico dovrebbe consistere nel farsi carico di un’analisi approfondita di alcuni grossi nodi di fondo legati al modo d’atteggiarsi dei rapporti tra la giustizia penale e il sistema democratico, a tal fine valorizzando anche gli apporti della scienza politica e delle altre scienze sociali. Vanno, infatti, esplorate ben più di quanto si sia finora fatto le cause e le ragioni che determinano una sempre più frequente strumentalizzazione politica del diritto penale, insieme con la sua utilizzazione in chiave di medium comunicativo funzionale agli usi più diversi; e ciò del tutto a prescindere da ogni comprovabile idoneità preventiva dell’intervento penale. A questo scopo, occorrerebbero studi sorretti anche da indagini empiriche volte a chiarire le dimensioni di senso dei fatti criminosi e delle corrispondenti risposte sanzionatorie entro un orizzonte di riferimento più aperto alla realtà effettuale, e non più circoscritto alla prospettiva idealistica e concettualmente autoreferenziale della scienza penalistica di prevalente orientamento normativistico. Nello studiare le relazioni complesse e non sempre virtuose tra diritto penale e democrazia, bisognerebbe altresì verificare in che misura il mutamento dei sistemi elettorali (ad esempio, da proporzionale a maggioritario e viceversa) e la dialettica dei rapporti governo/parlamento possano incidere sulla logica d’impiego del diritto penale e sulla qualità della legislazione. Certo è, come abbiamo già rilevato, che la svolta in senso maggioritario della democrazia italiana non ha per nulla giovato alla legittimazione democratica (in termini di “razionalità discorsiva”) delle leggi penali prodotte da allora in poi. Assisteremo a mutamenti in meglio in conseguenza dell’annunciato ritorno a un modello di democrazia proporzionalistica, quale effetto del fallito referendum costituzionale del dicembre 2016?

3) Nel tendere al perseguimento di obiettivi scientifici come questi or ora indicati, come professori dovremmo altresì riuscire a far sentire la nostra voce fuori dai recinti accademici, in modo da recuperare un ruolo di esperti capaci di interloquire con autorevolezza e credibilità nel dibattito pubblico e da riuscire a orientare assai più di quanto non accada le scelte politiche in materia di delitti e pene. È realistico pensare di potere tornare in futuro a svolgere, da studiosi aspiranti a riconquistare il ruolo di intellettuali pubblici, funzioni da elites politico-culturali impegnate a promuovere riforme penali più civili e progredite rispetto al livello di evoluzione che la società nel suo complesso riesce a raggiungere? Anche se oggi è forse più ottimistico che realistico pensarlo, impegnarsi nel tentativo di apportare in ogni caso miglioramenti rilevanti al sistema penale vigente è un dovere – prima che scientifico – etico-politico. Se è vero che, come già ebbe a rilevare Gustav Radbruch negli anni Venti del Novecento, il diritto penale sempre più «ha perso la sua buona coscienza»[2]; e se è altresì vero – si può aggiungere – che la pena detentiva (quale tipologia a tutt’oggi principale di sanzione penale) sperimenta una crisi sempre più grave, tanto di senso che di scopi.

Come professori dovremmo altresì riuscire a far sentire la nostra voce fuori dai recinti accademici, in modo da recuperare un ruolo di esperti capaci di interloquire con autorevolezza e credibilità nel dibattito pubblico e da riuscire a orientare assai più di quanto non accada le scelte politiche in materia di delitti e pene

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[1] Cfr. G. Fiandaca, Populismo politico e populismo giudiziario, in «Criminalia. Annuario di scienze penalistiche», 2013, pp. 95 sgg.; D. Pulitanò, Populismi e penale. Sulla attuale situazione spirituale della giustizia penale, ivi, pp. 123 sgg.; L. Violante, Populismo e plebeismo nelle politiche penali, ivi, 2014, pp. 197 sgg.

[2] G. Radbruch, Introduzione alla scienza giuridica (1929), trad. it., Giappichelli, Torino 1961, p. 224.

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